La cessione del credito

European outlook 2010 elaborato da Scenari Immobiliari, presentato a Santa Margherita Ligure al Forum di previsioni e strategie, mette in evidenza che il 2009 si sta confermando come …..

La cessione del credito è disciplinata dagli artt. 1260 e seguenti del Codice Civile; essa consiste in un contratto in forza del quale il creditore originario, definito cedente, pattuisce con un terzo (definito cessionario), il trasferimento in capo a quest’ultimo del suo diritto verso il debitore (definito ceduto).

Con la cessione del credito pertanto il terzo cessionario si surroga nei diritti che il cedente vantava nei confronti del debitore ceduto. A differenza della cessione del contratto – che opera il trasferimento dal cedente al cessionario dell’intera posizione contrattuale, con tutti i diritti e gli obblighi ad essa inerenti – la cessione del credito ha un effetto più limitato, dal momento che è circoscritta al solo diritto di credito derivato al cedente da un precedente contratto.
A norma dell’art. 1260 del Codice Civile, non possono formare oggetto di trasferimento i crediti strettamente personali, tra cui quelli alimentari, o comunque quelli per i quali la legge stabilisca dei divieti (come ad esempio nel caso di genitori, i quali non possono vedersi cedere crediti dei loro figli).

Il contratto relativo alla cessione del credito non necessita di una forma specifica e si perfeziona con il semplice consenso prestato dal cedente e dal cessionario, mentre non è richiesto, ai fini dell’efficacia dello stesso, il consenso del contraente ceduto. Tale previsione normativa trova la sua logica nella considerazione che per il debitore ceduto è irrilevante dover adempiere il proprio debito a vantaggio di un soggetto piuttosto che di un altro, da qui l’assoluta inutilità di un suo consenso alla cessione; mentre per il cessionario la persona del debitore non è indifferente, essendo invece rilevante la sua solvibilità ai fini del soddisfacimento del credito acquisito. Ne discende la necessità del consenso del cessionario ai fini del perfezionamento del contratto.

Tuttavia l’art. 1264 del Codice Civile subordina l’efficacia della cessione nei confronti del debitore alla sua accettazione o alla notificazione allo stesso, ad opera dei contraenti, dell’avvenuto trasferimento del credito. In altri termini, il debitore deve sapere con certezza a chi pagare per liberarsi dal debito.

Ne consegue, pertanto, che se il debitore ceduto provvede al pagamento nei confronti del cedente dopo l’avvenuta notificazione o successivamente alla sua accettazione, non può ritenersi liberato ed il cessionario è pertanto legittimato ad agire nei suoi confronti per ottenere la prestazione dovuta.

Nell’ipotesi in cui un medesimo credito sia stato ceduto a più soggetti, prevale invece la cessione che sia stata notificata per prima al debitore o, comunque, quella che sia stata per prima accettata dallo stesso con atto di data certa.

La cessione del credito può avvenire tanto a titolo gratuito, quanto a titolo oneroso, in quest’ultima ipotesi tuttavia il cedente è tenuto a garantire al nuovo creditore cessionario l’esistenza del credito, mentre non è responsabile dell’eventuale inadempimento del debitore ceduto, a meno che non ne abbia espressamente assunto la garanzia, come accade nella cessione “pro solvendo”.

La cessione del credito può, quindi, avvenire “pro soluto” o “pro solvendo”, ovvero con garanzia della sola esistenza e validità del credito o con la garanzia aggiuntiva della solvibilità del debitore ceduto.

La legge, all’art. 1267 del Codice Civile, dispone che, normalmente, il creditore che trasferisce un proprio credito ad un’altra persona è tenuta a garantire solo l’esistenza e la validità del credito ceduto, nel momento in cui viene effettuata la cessione (c.d. Cessione “pro soluto”).
Questo contratto di cessione del credito, di norma, avviene a titolo oneroso e per un importo minore rispetto al credito ceduto: infatti, chi trasferisce il credito ha il vantaggio immediato del pagamento, seppur parziale o minore, del credito vantato.
Il prezzo della cessione del credito viene stabilita in base alle possibilità di recupero del credito non ancora riscosso: pertanto, minore è la possibilità che il debitore paghi, minore è il prezzo che il creditore cessionario paga per acquisire il credito di altri.

Lo stesso art. 1267 del Codice Civile, però, stabilisce altresì che il creditore cedente ha la possibilità di scegliere di garantire, oltre all’esistenza ed alla validità del credito ceduto, anche la solvenza del debitore ceduto, assumendosi, in tal modo, un’ulteriore responsabilità (c.d. Cessione “pro solvendo”).

Le due modalità di cessione del credito differiscono, pertanto, nei seguenti elementi:
– nella cessione “pro soluto”, il creditore che trasferisce il credito è responsabile della sola esistenza e validità dello stesso al momento della cessione;
– nella cessione “pro solvendo”, invece, il creditore che trasferisce il credito è responsabile non solo dell’esistenza e della validità dello stesso al momento della cessione, ma anche della solvibilità del debitore ceduto; infatti, nell’ipotesi in cui il debitore non paghi, totalmente o parzialmente, il debito al cessionario, questi può chiedere il pagamento, totale o parziale, al creditore che gli ha trasferito detto credito.

In forza dell’art. 1263 del Codice Civile, per effetto della cessione il credito viene trasferito al cessionario comprensivo di tutti gli accessori, degli eventuali privilegi ed anche delle garanzie reali e personali.

Nell’ipotesi in cui il credito ceduto sia garantito da pegno, è vietato al cedente trasferire il possesso della cosa ricevuta in pegno senza il consenso del costituente, tuttavia qualora il pegno abbia ad oggetto azioni, il disposto di cui all’art. 1263 del Codice Civile viene concordemente interpretato dalla giurisprudenza nel senso di attribuire al creditore cessionario il diritto di voto, già spettante al cedente.

Qualora il credito ceduto sia garantito da ipoteca, l’art. 2843 del Codice Civile impone che la trasmissione della garanzia reale a seguito della cessione debba essere annotata in margine all’iscrizione dell’ipoteca stessa ed a tal fine deve essere consegnata copia del titolo al conservatore. Tale annotazione – si ritiene a carico del cedente – ha valore costitutivo e pertanto il trasferimento dell’ipoteca non ha effetto fino a quando non si provveda all’annotazione medesima.
Successivamente, l’iscrizione può essere cancellata unicamente con il consenso dei titolari dei diritti indicati nella annotazione medesima. Solo nella fattispecie in cui la cessione del credito ipotecario non sia stata annotata, occorre per la cancellazione dell’ipoteca anche il consenso del cedente, il quale è tenuto a prestarlo solo dopo aver ottenuto l’assenso del creditore cessionario.

Qualora, invece, il credito trasferito venga ceduto da una banca, la quale abbia preventivamente segnalato alla Centrale dei Rischi presso la Bancad’Italia la posizione “in sofferenza” del debitore ceduto, si ritiene onere dello stesso istituto di credito provvedere, contestualmente alla avvenuta cessione, alla comunicazione alla medesima Centrale dei Rischi della estinzione della posizione indicata “in sofferenza”. Difatti, a seguito dell’avvenuta cessione, la banca non vanta più alcun diritto nei confronti del ceduto e conseguentemente non sussiste alcuna ragione di mantenere la segnalazione presso la Centraledei Rischi, il cui obbligo grava unicamente nel caso in cui titolare del credito sia una banca o comunque un intermediario finanziario.

L’OBLAZIONE

L’oblazione consiste nel pagamento volontario di una determinata
somma.

Tra le cause estintive del reato, consistenti in comportamenti del reo successivi al reato stesso, possono ricondursi l’oblazione, la ratio dell’istituto è generalmente individuato nell’esigenza e nella convenienza, di definire, con sollecitudine i procedimenti penali per reati di minima importanza, evitando dispendio di energie processuali e spese, questa causa di estinzione della punibilità è contemplata dagli artt. 162 e 162 bis del c.p.
La punibilità è la possibilità giuridica di irrogare una sanzione conseguente ad un illecito commesso.
Sulla punibilità possono incidere cause sopravvenute: sono le c.d. cause estintive della punibilità che il legislatore divide tra cause estintive del reato e cause estintive della pena.

Tra le cause estintive del reato è compresa l’Oblazione che consiste nel pagamento di una somma di denaro e comporta per l’effetto la estinzione del reato.

Occorre distinguere tra:

1)oblazione nelle contravvenzioni (ex art. 162 c.p.) riguarda le contravvenzioni punite dalla legge con la sola pena dell’ammenda.

Nelle contravvenzioni, per le quali la legge stabilisce la sola pena dell’ammenda, il contravventore è ammesso a pagare prima dell’apertura del dibattimento, ovvero del decreto penale di condanna, una somma corrispondente alla terza parte del massimo della pena stabilita dalla legge per la contravvenzione commessa, oltre alle spese del procedimento.
Il pagamento estingue il reato.

2) la oblazione nelle contravvenzioni punite con pene alternative.

Nelle contravvenzioni per le quali la legge stabilisce la pena alternativa dell’arresto o dell’ammenda, il contravventore può essere ammesso a pagare, prima dell’apertura del dibattimento, ovvero prima del decreto di condanna, una somma corrispondente alla metà del massimo della ammenda stabilita dalla legge per la contravvenzione commessa, oltre le spese del procedimento.

Con la domanda di oblazione il contravventore deve depositare la somma corrispondente alla metà del massimo dell’ammenda.
– è inammissibile la domanda e quindi la richiesta di oblazione, nei casi di recidiva reiterata cioè al recidivo che incorre nuovamente nella commissione di un reato (art.99 c.p.).
– se si tratta di contravventore abituale cioè chi viene condannato alla pena dell’arresto per tre contravvenzioni della stessa indole, riporta condanna per un’altra contravvenzione, anche della stessa indole, è dichiarato contravventore abituale (art. 104 c.p.).
– in ogni caso il giudice può respingere con ordinanza la richiesta di oblazione, avuto riguardo alla gravità del fatto, (162 bis c.p.), restando sempre possibile la riproposizione della domanda fino all’inizio della discussione finale del dibattimento di primo grado.

La oblazione cosiddetta speciale, introdotta dal nostro ordinamento giuridico dalla legge 689/1981, ha comportato notevoli innovazioni, infatti è possibile allargare l’ applicazione alle contravvenzioni punite sia con l’ammenda o, alternativamente con la multa o con l’arresto.

Il giudice ha il compito di valutare e sindacare discrezionalmente l’opportunità dell’applicazione, qualora la domanda di oblazione venga respinta per la gravità del fatto, poiché tale beneficio può essere rifiutato come è previsto dall’art. 162 bis c.p., da parte del giudice è necessaria una specifica motivazione sulle ragioni di tale gravità.

La somma che il contravventore deve pagare, per ottenere l’estinzione del reato, e che deve essere depositata insieme alla domanda di oblazione , è pari alla metà del massimo dell’ammenda come per legge, alla quale si aggiungono le spese del procedimento.

Se la domanda viene accolta, senza che vi sia parere contrario del P.M. con riferimento alla gravità del fatto, è sufficiente che il giudice nella motivazione dimostri di aver preso in esame la circostanza, affermando che .

La cessazione delle conseguenze dannose o pericolose del reato eliminabili da parte del contravventore costituisce, a norma dell’art. 162 bis c.p. il presupposto necessario per l’ammissione all’oblazione, la cui sussistenza non preclude, al giudice di rigettare la relativa domanda quando, con insindacabile apprezzamento di merito, egli ritenga che la gravità del fatto sia ostativa al suo accoglimento.(cass.pen, Sez.I, 10gennaio1994).

Per quanto riguarda i tempi di presentazione della domanda di oblazione, bisogna stabilire se si fa riferimento ad una contravvenzione per la quale come è stato più volte detto è stabilita la sola pena dell’ammenda, il richiedente può essere ammesso a pagare fino a quando il dibattimento di primo grado non è aperto (art. 162 c.p.); nel secondo caso, per la quale è stabilita una pena alternativa dell’arresto o dell’ammenda, la domanda deve essere proposta prima dell’apertura del dibattimento di primo grado ma se viene respinta, può essere riproposta sino all’inizio della discussione finale del dibattimento di primo grado (art.162 bis c.p.).

Il presupposto della non persistenza delle conseguenze dannose o pericolose derivanti da fatto illecito ed eliminabili dal contravventore, è necessariamente richiesto per l’ammissione all’oblazione inerente alle contravvenzioni punite con pena alternativa, non precludendo invece, la sua mancanza, il riconoscimento dell’oblazione ordinaria, relativa alle contravvenzioni punite con la sola pena pecuniaria. Infatti tale ultima oblazione “costituisce un vero e proprio diritto soggettivo pubblico dell’imputato” (cass. Pen., Sez.3°, 3 giugno 1994 n.6592).

Per finire l’oblazione è una causa di estinzione del reato che ha acquisito una propria dimensione processuale, questo Istituto si fonda sia sull’interesse dello Stato di definire con economia di tempo e di spese i procedimenti relativi ai reati di minore importanza, sia sull’interesse del contravventore di evitare il procedimento e una eventuale condanna con tutte le conseguenze.

Effetto tipico di tale definizione anticipata del procedimento è, la estinzione del reato, per cui appare del tutto evidente come la richiesta all’oblazione esprime una modalità di esercizio del diritto di difesa, anche per quanto riguarda le risultanze probatorie, alla luce dell’art. 111 5°co. Della Cost. bisogna postulare un consenso tacito dell’imputato.

Se l’imputato accetta di estinguere l’illecito commesso, pagando la sanzione pecuniaria, implicitamente rinuncia alle garanzie del contraddittorio ed accetta che le prove raccolte dalla controparte pubblica si dia una dignità di prove di responsabilità a suo carico. (come nel patteggiamento ex art. 444 c.p.p.).

IL MUTUO DI SCOPO

Il mutuo è il contratto col quale una parte, detta mutuante, consegna all’altra detta mutuatario, una determinata quantità di cose fungibili (danaro) e l’altra parte si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità (art.1813 c.c.).

L’effetto essenziale del contratto consiste nel trasferimento della proprietà della cosa al mutuatario e la liberazione di quest’ultimo ha luogo quando, alla scadenza stabilita, restituisce al mutuante le stesse cose ricevute. Il mutuo è un contratto traslativo perchè trasferisce la proprietà della cosa, consensuale, a fronte del mutuo che ha carattere reale, si perfeziona cioè solo con la consegna delle cose al mutuatario, si perfeziona nel momento in cui si forma l’accordo sulle varie clausole, di modo che l’erogazione della somma rappresenta l’esecuzione dell’obbligazione a carico del mutuante, mentre il mutuatario assume l’obbligo di corrispondere gli interessi nella misura prevista e di realizzare l’obiettivo in vista del quale l’erogazione del denaro ha avuto luogo. E’ oneroso perchè obbliga al mutuatario il pagamento degli interessi sulla somma ricevuta.

Il mutuo
di scopo è un contratto in virtù del quale una parte si obbliga a fornire, in una o più soluzioni, i capitali necessari al conseguimento, per opera del sovvenuto, di una finalità legislativamente ben determinata.

La caratteristica del mutuo di scopo consiste, che l’utilizzazione della somma da parte del mutuatario è specifica e vincolata, nel mutuo di scopo essa entra a far parte del regolamento contrattuale.

L’orientamento maggioritario individua nel mutuo di scopo un negozio tipico, dove la corrispettività, la consensualità entra a far parte nella causa dell’obbligazione di destinazione.

L’altra parte si obbliga a restituire la somma ricevuta e a svolgere l’attività per il raggiungimento dello scopo già previsto nel contratto utilizzando la somma ricevuta, per es. da una Banca, per quel determinato fine, per quella determinata causa e non altro.

Perchè possa parlarsi di mutuo di scopo è necessario che l’interesse alla realizzazione dello scopo abbia avuto un ruolo fondamentale nella conclusione del contratto e che sia sostanzialmente specificato nel contratto, come ho già detto nel momento in cui si perfeziona l’accordo sulle varie clausole.

Pertanto si tratta di un mutuo che ha una finalità determinata, questa finalità costituisce un interesse meritevole di tutela giuridica così come tutta la disciplina del mutuo che ne resta influenzata.

Si ritiene che sia affetto da nullità il mutuo contratto con l’accordo di una utilizzazione del finanziamento per finalità diverse da quelle previste dalla legge e, che la violazione da parte del mutuatario dell’obbligo di destinazione che gli fa carico possa costituire giusta causa di recesso per il mutuante.

Poichè lo scopo (insisto) assume una rilevanza causale nello schema contrattuale, il mutuatario mediante questo finanziamento assume due obbligazioni:

-la restituzione della somma ricevuta;

-lo svolgimento di un’attività per la quale il mutuo è stato chiesto, ne discende che nei finanziamenti del tipo in esame, la prevista destinazione delle somme mutuate, entrando nella struttura del negozio giuridico con efficacia che ha una rilevanza causale, una diversa destinazione delle somme o una diversa utilizzazione delle somme date da una banca per la compensazione tra l’attivo del conto corrente della società mutuante, per effetto dell’accreditamento del mutuo per poi utilizzare questa somma per coprire il passivo costituito dalla posizione debitoria che il correntista o lo stesso mutuante ha ad altro titolo presso la stessa banca, questo tipo di contratto è illegittimo, affetto da nullità deducibile da qualunque interessato, perchè è stato stipulato con l’accordo di un’utilizzazione del finanziamento per finalità diverse cioè per estinguere un debito in precedenza assunto da un correntista verso la stessa banca.

A cura di Stefano Masullo