La gestione dei patimoni in francia

Nonostante il persistente attaccamento dei Paesi della vecchia Europa alle tradizionali categorie giuridiche, si possono intravedere una serie di segnali che, in Francia come in Italia, hanno già da tempo fatto sorgere il dibattito circa la necessità di …..

ridiscutere una serie di principi quali quello della responsabilità illimitata, della ratio del divieto del patto commissorio e, più in generale, della responsabilità patrimoniale. Ad esempio, la necessità di arginare il rischio di delocalizzazione delle risorse a fronte di un mercato globale che non si sottopone al “rischio normativo” (ma che, anzi, sceglie sulla base della normativa più conveniente) ha spinto, ormai più di un anno fa, un paese come la Francia (probabilmente uno dei paesi tra i più fortemente legati alle proprie tradizioni giuridiche) a muoversi verso un istituto estraneo alla sua cultura giuridica: la fiducie.

La fiducie si configura quale nuovo strumento idoneo ad attuare la concorrenza della Francia in ordine alla trasmissione ed alla gestione di patrimoni.

Tale istituto origina dal diritto romano, ove si presentava sottoforma di un accordo, il pactum fiduciae, che si accompagnava ad un trasferimento temporaneo di proprietà. Esso era utilizzato a fini di gestione (fiducia cum amico), garanzia (fiducia cum creditore) e nel diritto delle successioni, con la sostituzione fedecommissoria, sviluppatasi nel tardo medioevo, con la quale si obbligavano gli eredi o i legatari a conservare i beni trasmessi ed a ritrasferirli ad un terzo.
L’istituto venne poi, per ragioni ideologiche ed economiche, volontariamente estromesso dal code napoleon (che non ne menziona nemmeno il termine), con crescente disinteresse sino ai primi decenni del ‘900 quando ne viene affrontato lo studio in ambito comparato.

Solo dalla metà degli anni ottanta ne riprende il dibattito e, con l’avvicinarsi dell’entrata in vigore della Convenzione dell’Aja del 1° luglio 1985 relativa alla legge applicabile al trust ed al suo riconoscimento (firmata dalla Francia il 26 novembre 1991), si svilupparono forti pressioni per accelerarne l’introduzione e dotare l’ordinamento interno di un istituto idoneo ad essere riconosciuto come trust ai fini della Convenzione stessa.

Una prima difficoltà della dottrina francese ad ammettere tale istituto deriva dal fatto che esso propone un modello di proprietà che si contrappone a quello sancito dalla Dichiarazione dei diritti dell’Uomo e del Cittadino del 1789, poi trasposto all’art. 544 del code civil. Tale norma, dotata di rilevanza costituzionale e criterio ermeneutico del concetto di proprietà stesso, è il pilastro posto a base della sistematica giuridica francese.

Un’ulteriore difficoltà, che discende dalla prima, è quella che vede l’istituzione di un patrimonio destinato come lesivo del principio di della responsabilità patrimoniale universale del debitore di cui all’art. 2092 del code civil.
A queste difficoltà si aggiunge il timore che un tale istituto possa servire a scopi contrari alla legge, tra cui quello dell’evasione fiscale. Proprio questo timore ha frenato l’adozione di molteplici progetti di legge sull’istituzione della fiducie.

Il limite concettuale ad ammettere la proprietà fiduciaria si riflette, nella prassi, nella tendenza di porre ostacoli, di fatto per ora insormontabili, all’organizzazione dell’istituto fiduciario.

L’OBLAZIONE

L’oblazione consiste nel pagamento volontario di una determinata somma.

Tra le cause estintive del reato, consistenti in comportamenti del reo successivi al reato stesso, possono ricondursi l’oblazione, la ratio dell’istituto è generalmente individuato nell’esigenza e nella convenienza, di definire, con sollecitudine i procedimenti penali per reati di minima importanza, evitando dispendio di energie processuali e spese, questa causa di estinzione della punibilità è contemplata dagli artt. 162 e 162 bis del c.p.

La punibilità è la possibilità giuridica di irrogare una sanzione conseguente ad un illecito commesso.
Sulla punibilità possono incidere cause sopravvenute: sono le c.d. cause estintive della punibilità che il legislatore divide tra cause estintive del reato e cause estintive della pena.

Tra le cause estintive del reato è compresa l’Oblazione che consiste nel pagamento di una somma di denaro e comporta per l’effetto la estinzione del reato.

Occorre distinguere tra:

1)oblazione nelle contravvenzioni (ex art. 162 c.p.) riguarda le contravvenzioni punite dalla legge con la sola pena dell’ammenda.

Nelle contravvenzioni, per le quali la legge stabilisce la sola pena dell’ammenda, il contravventore è ammesso a pagare prima dell’apertura del dibattimento, ovvero del decreto penale di condanna, una somma corrispondente alla terza parte del massimo della pena stabilita dalla legge per la contravvenzione commessa, oltre alle spese del procedimento.
Il pagamento estingue il reato.

2) la oblazione nelle contravvenzioni punite con pene alternative.

Nelle contravvenzioni per le quali la legge stabilisce la pena alternativa dell’arresto o dell’ammenda, il contravventore può essere ammesso a pagare, prima dell’apertura del dibattimento, ovvero prima del decreto di condanna, una somma corrispondente alla metà del massimo della ammenda stabilita dalla legge per la contravvenzione commessa, oltre le spese del procedimento.

Con la domanda di oblazione il contravventore deve depositare la somma corrispondente alla metà del massimo dell’ammenda.
– è inammissibile la domanda e quindi la richiesta di oblazione, nei casi di recidiva reiterata cioè al recidivo che incorre nuovamente nella commissione di un reato (art.99 c.p.).
– se si tratta di contravventore abituale cioè chi viene condannato alla pena dell’arresto per tre contravvenzioni della stessa indole, riporta condanna per un’altra contravvenzione, anche della stessa indole, è dichiarato contravventore abituale (art. 104 c.p.).
– in ogni caso il giudice può respingere con ordinanza la richiesta di oblazione, avuto riguardo alla gravità del fatto, (162 bis c.p.), restando sempre possibile la riproposizione della domanda fino all’inizio della discussione finale del dibattimento di primo grado.

La oblazione cosiddetta speciale, introdotta dal nostro ordinamento giuridico dalla legge 689/1981, ha comportato notevoli innovazioni, infatti è possibile allargare l’ applicazione alle contravvenzioni punite sia con l’ammenda o, alternativamente con la multa o con l’arresto.

Il giudice ha il compito di valutare e sindacare discrezionalmente l’opportunità dell’applicazione, qualora la domanda di oblazione venga respinta per la gravità del fatto, poiché tale beneficio può essere rifiutato come è previsto dall’art. 162 bis c.p., da parte del giudice è necessaria una specifica motivazione sulle ragioni di tale gravità.

La somma che il contravventore deve pagare, per ottenere l’estinzione del reato, e che deve essere depositata insieme alla domanda di oblazione , è pari alla metà del massimo dell’ammenda come per legge, alla quale si aggiungono le spese del procedimento.

Se la domanda viene accolta, senza che vi sia parere contrario del P.M. con riferimento alla gravità del fatto, è sufficiente che il giudice nella motivazione dimostri di aver preso in esame la circostanza, affermando che .

La cessazione delle conseguenze dannose o pericolose del reato eliminabili da parte del contravventore costituisce, a norma dell’art. 162 bis c.p. il presupposto necessario per l’ammissione all’oblazione, la cui sussistenza non preclude, al giudice di rigettare la relativa domanda quando, con insindacabile apprezzamento d
i merito, egli ritenga che la gravità del fatto sia ostativa al suo accoglimento.(cass.pen, Sez.I, 10gennaio1994).
Per quanto riguarda i tempi di presentazione della domanda di oblazione, bisogna stabilire se si fa riferimento ad una contravvenzione per la quale come è stato più volte detto è stabilita la sola pena dell’ammenda, il richiedente può essere ammesso a pagare fino a quando il dibattimento di primo grado non è aperto (art. 162 c.p.); nel secondo caso, per la quale è stabilita una pena alternativa dell’arresto o dell’ammenda, la domanda deve essere proposta prima dell’apertura del dibattimento di primo grado ma se viene respinta, può essere riproposta sino all’inizio della discussione finale del dibattimento di primo grado (art.162 bis c.p.).

Il presupposto della non persistenza delle conseguenze dannose o pericolose derivanti da fatto illecito ed eliminabili dal contravventore, è necessariamente richiesto per l’ammissione all’oblazione inerente alle contravvenzioni punite con pena alternativa, non precludendo invece, la sua mancanza, il riconoscimento dell’oblazione ordinaria, relativa alle contravvenzioni punite con la sola pena pecuniaria. Infatti tale ultima oblazione “costituisce un vero e proprio diritto soggettivo pubblico dell’imputato” (cass. Pen., Sez.3°, 3 giugno 1994 n.6592).

Per finire l’oblazione è una causa di estinzione del reato che ha acquisito una propria dimensione processuale, questo Istituto si fonda sia sull’interesse dello Stato di definire con economia di tempo e di spese i procedimenti relativi ai reati di minore importanza, sia sull’interesse del contravventore di evitare il procedimento e una eventuale condanna con tutte le conseguenze.

Effetto tipico di tale definizione anticipata del procedimento è, la estinzione del reato, per cui appare del tutto evidente come la richiesta all’oblazione esprime una modalità di esercizio del diritto di difesa, anche per quanto riguarda le risultanze probatorie, alla luce dell’art. 111 5°co. Della Cost. bisogna postulare un consenso tacito dell’imputato.

Se l’imputato accetta di estinguere l’illecito commesso, pagando la sanzione pecuniaria, implicitamente rinuncia alle garanzie del contraddittorio ed accetta che le prove raccolte dalla controparte pubblica si dia una dignità di prove di responsabilità a suo carico. (come nel patteggiamento ex art. 444 c.p.p.).

LA CESSIONE DEL CREDITO

La cessione del credito è disciplinata dagli artt. 1260 e seguenti del Codice Civile; essa consiste in un contratto in forza del quale il creditore originario, definito cedente, pattuisce con un terzo (definito cessionario), il trasferimento in capo a quest’ultimo del suo diritto verso il debitore (definito ceduto).

Con la cessione del credito pertanto il terzo cessionario si surroga nei diritti che il cedente vantava nei confronti del debitore ceduto. A differenza della cessione del contratto – che opera il trasferimento dal cedente al cessionario dell’intera posizione contrattuale, con tutti i diritti e gli obblighi ad essa inerenti – la cessione del credito ha un effetto più limitato, dal momento che è circoscritta al solo diritto di credito derivato al cedente da un precedente contratto.
A norma dell’art. 1260 del Codice Civile, non possono formare oggetto di trasferimento i crediti strettamente personali, tra cui quelli alimentari, o comunque quelli per i quali la legge stabilisca dei divieti (come ad esempio nel caso di genitori, i quali non possono vedersi cedere crediti dei loro figli).

Il contratto relativo alla cessione del credito non necessita di una forma specifica e si perfeziona con il semplice consenso prestato dal cedente e dal cessionario, mentre non è richiesto, ai fini dell’efficacia dello stesso, il consenso del contraente ceduto. Tale previsione normativa trova la sua logica nella considerazione che per il debitore ceduto è irrilevante dover adempiere il proprio debito a vantaggio di un soggetto piuttosto che di un altro, da qui l’assoluta inutilità di un suo consenso alla cessione; mentre per il cessionario la persona del debitore non è indifferente, essendo invece rilevante la sua solvibilità ai fini del soddisfacimento del credito acquisito. Ne discende la necessità del consenso del cessionario ai fini del perfezionamento del contratto.

Tuttavia l’art. 1264 del Codice Civile subordina l’efficacia della cessione nei confronti del debitore alla sua accettazione o alla notificazione allo stesso, ad opera dei contraenti, dell’avvenuto trasferimento del credito. In altri termini, il debitore deve sapere con certezza a chi pagare per liberarsi dal debito.

Ne consegue, pertanto, che se il debitore ceduto provvede al pagamento nei confronti del cedente dopo l’avvenuta notificazione o successivamente alla sua accettazione, non può ritenersi liberato ed il cessionario è pertanto legittimato ad agire nei suoi confronti per ottenere la prestazione dovuta.

Nell’ipotesi in cui un medesimo credito sia stato ceduto a più soggetti, prevale invece la cessione che sia stata notificata per prima al debitore o, comunque, quella che sia stata per prima accettata dallo stesso con atto di data certa.

La cessione del credito può avvenire tanto a titolo gratuito, quanto a titolo oneroso, in quest’ultima ipotesi tuttavia il cedente è tenuto a garantire al nuovo creditore cessionario l’esistenza del credito, mentre non è responsabile dell’eventuale inadempimento del debitore ceduto, a meno che non ne abbia espressamente assunto la garanzia, come accade nella cessione “pro solvendo”.

La cessione del credito può, quindi, avvenire “pro soluto” o “pro solvendo”, ovvero con garanzia della sola esistenza e validità del credito o con la garanzia aggiuntiva della solvibilità del debitore ceduto.

La legge, all’art. 1267 del Codice Civile, dispone che, normalmente, il creditore che trasferisce un proprio credito ad un’altra persona è tenuta a garantire solo l’esistenza e la validità del credito ceduto, nel momento in cui viene effettuata la cessione (c.d. Cessione “pro soluto”).
Questo contratto di cessione del credito, di norma, avviene a titolo oneroso e per un importo minore rispetto al credito ceduto: infatti, chi trasferisce il credito ha il vantaggio immediato del pagamento, seppur parziale o minore, del credito vantato.
Il prezzo della cessione del credito viene stabilita in base alle possibilità di recupero del credito non ancora riscosso: pertanto, minore è la possibilità che il debitore paghi, minore è il prezzo che il creditore cessionario paga per acquisire il credito di altri.

Lo stesso art. 1267 del Codice Civile, però, stabilisce altresì che il creditore cedente ha la possibilità di scegliere di garantire, oltre all’esistenza ed alla validità del credito ceduto, anche la solvenza del debitore ceduto, assumendosi, in tal modo, un’ulteriore responsabilità (c.d. Cessione “pro solvendo”).

Le due modalità di cessione del credito differiscono, pertanto, nei seguenti elementi:
– nella cessione “pro soluto”, il creditore che trasferisce il credito è responsabile della sola esistenza e validità dello stesso al momento della cessione;
– nella cessione “pro solvendo”, invece, il creditore che trasferisce il credito è responsabile non solo dell’esistenza e della validità dello stesso al momento della cessione, ma anche della solvibilità del debitore ceduto; infatti, nell’ipotesi in cui il debitore non paghi, totalmente o parzialmente, il debito al cessionario, questi può chiedere il pagamento, totale o parziale, al creditore che gli ha trasferito detto credito.

In forza dell’art. 1263 del Codice Civile, per effetto della cessione il credito viene trasferito al cessionario comprensivo di tutti gli accessori, degli eventuali privilegi ed anche delle garanzie reali e personali.

Nell’ipotesi
in cui il credito ceduto sia garantito da pegno, è vietato al cedente trasferire il possesso della cosa ricevuta in pegno senza il consenso del costituente, tuttavia qualora il pegno abbia ad oggetto azioni, il disposto di cui all’art. 1263 del Codice Civile viene concordemente interpretato dalla giurisprudenza nel senso di attribuire al creditore cessionario il diritto di voto, già spettante al cedente.

Qualora il credito ceduto sia garantito da ipoteca, l’art. 2843 del Codice Civile impone che la trasmissione della garanzia reale a seguito della cessione debba essere annotata in margine all’iscrizione dell’ipoteca stessa ed a tal fine deve essere consegnata copia del titolo al conservatore. Tale annotazione – si ritiene a carico del cedente – ha valore costitutivo e pertanto il trasferimento dell’ipoteca non ha effetto fino a quando non si provveda all’annotazione medesima.
Successivamente, l’iscrizione può essere cancellata unicamente con il consenso dei titolari dei diritti indicati nella annotazione medesima. Solo nella fattispecie in cui la cessione del credito ipotecario non sia stata annotata, occorre per la cancellazione dell’ipoteca anche il consenso del cedente, il quale è tenuto a prestarlo solo dopo aver ottenuto l’assenso del creditore cessionario.

Qualora, invece, il credito trasferito venga ceduto da una banca, la quale abbia preventivamente segnalato alla Centrale dei Rischi presso la Bancad’Italia la posizione “in sofferenza” del debitore ceduto, si ritiene onere dello stesso istituto di credito provvedere, contestualmente alla avvenuta cessione, alla comunicazione alla medesima Centrale dei Rischi della estinzione della posizione indicata “in sofferenza”. Difatti, a seguito dell’avvenuta cessione, la banca non vanta più alcun diritto nei confronti del ceduto e conseguentemente non sussiste alcuna ragione di mantenere la segnalazione presso la Centraledei Rischi, il cui obbligo grava unicamente nel caso in cui titolare del credito sia una banca o comunque un intermediario finanziario.

GLI STRUMENTI FINANZIARI PARTECIPATIVI E LE SPA

L’art 2325 bis c.c. chiarisce l’ambito di applicazione delle norme codicistiche in tema di s.p.a. asserendo, al secondo comma, che le norme del Titolo V “si applicano alle società con azioni quotate in mercati regolamentati in quanto non sia diversamente disposto da altre norme di questo codice o di leggi speciali”. Il primo comma della disposizione in esame, invece, introduce la nozione di s.p.a. che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, precisando che vanno considerate tali “le società con azioni quotate in mercati regolamentati o diffuse fra il pubblico in maniera rilevante”. A sua volta, l’art. 111 bis disp. att. c.c. specifica che la rilevante diffusione delle azioni fra il pubblico coincide con “quella stabilita a norma dell’art. 116 del d. lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, e risultante alla data del primo gennaio 2004”. Ai sensi dell’art. 116 del d. lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, meglio noto come testo unico dell’intermediazione finanziaria (T.U.F.), la Consob, con proprio regolamento[1], può stabilire i criteri di individuazione “degli emittenti strumenti finanziari che, ancorché non quotati in mercati regolamentati italiani, siano diffusi tra il pubblico in maniera rilevante”, ai quali si applicano le norme del T.U.F. in tema di comunicazioni al pubblico e comunicazioni alla Consob[], nonché la disciplina della revisione dei bilanci ad opera di una società di revisori[].

Ciò che emerge da questo complesso quadro è che la s.p.a. è stata scissa in due sotto-tipi: la s.p.a. che non fa ricorso al mercato del capitale di rischio, che potremmo definire s.p.a. chiusa, e quella che, invece, fa ricorso al mercato del capitale di rischio e che potremmo definire aperta. Il sotto-tipo s.p.a. aperta, a sua volta, non è omogeneo al suo interno perché di esso fanno parte sia le s.p.a. con azioni quotate in mercati regolamentati sia le s.p.a. con azioni, seppur non quotate, diffuse tra il pubblico in maniera rilevante[].

A questi tre modelli di s.p.a. corrispondono altrettanti statuti tra loro differenti. In particolare, alle s.p.a. chiuse, c.d. s.p.a. di base, si applicheranno le norme codicistiche per esse dettate o, comunque, dettate per le s.p.a. senza ulteriori specificazioni; alle s.p.a. con azioni diffuse tra il pubblico in maniera rilevante si applicheranno, oltre alle norme dettate per le s.p.a. in generale, le norme che ad esse espressamente si riferiscono; più complesso è il regime delle s.p.a. quotate alle quali le norme del codice civile si applicheranno solo in quanto non derogate da leggi speciali e, quindi, in primo luogo, dal T.U.F.

Il legislatore della riforma, in sostanza, ha introdotto un terzo scalino normativo per le s.p.a. con azioni diffuse tra il pubblico in maniera rilevante, ancorché non quotate, alle quali si applica uno specifico insieme di norme che le differenzia sia dalle s.p.a. chiuse sia dalle s.p.a. quotate. Si è da subito rilevato, però, come in effetti il problema sia rimasto irrisolto dal punta di vista sostanziale, non essendo questo nuovo scalino normativo, definito “scalino sbeccato da riparare in fretta”, riuscito ad accorciare le distanze tra s.p.a. quotate e non, imponendosi come efficace rimedio al constatato disincentivo alla quotazione.

L’art. 2325 bis c.c. ha, però, utilizzato come unico parametro di riferimento, per individuare il ricorso o meno al mercato del capitale di rischio, in assenza della quotazione, la rilevante diffusione tra il pubblico delle sole azioni, senza tener presente che anche la rilevante diffusione tra il pubblico di strumenti partecipativi, dotati del diritto di voto su specifici argomenti o del diritto di nomina di un amministratore indipendente, è idonea a determinare la frammentazione del controllo, o meglio della effettiva “proprietà”, della società. In tal modo si consente a soggetti titolari di irrisorie quote di partecipazione al capitale sociale di esercitare di fatto il controllo sulla società, senza doversi confrontare con le minoranze e senza vedere applicato alla società stessa il differente statuto, caratterizzato da un più elevato tasso di imperatività, previsto per le società con azioni diffuse tra il pubblico in maniera rilevante.

Guardando allo stesso fenomeno da una diversa angolazione è stata, poi, da taluni prospettata addirittura l’incostituzionalità dell’art 2325 bis c.c., per violazione dell’art. 3 Cost., in quanto esso avrebbe riservato un trattamento di favore agli azionisti rispetto a quello previsto per gli obbligazionisti e per i titolari di strumenti partecipativi. La censura di incostituzionalità, in altre parole, è basata sulla constatazione che il meccanismo creato dall’art. 2325 bis c.c. tutelerebbe adeguatamente i piccoli azionisti di società con azioni diffuse tra il pubblico in maniera rilevante e, irragionevolmente, non farebbe lo stesso nei confronti dei possessori di titoli di debito o di strumenti finanziari anch’essi diffusi fra il pubblico in maniera rilevante.

In ogni caso la scelta del legislatore della riforma di circoscrivere l’accesso allo scalino normativo “intermedio” alle sole s.p.a. che abbiano i titoli di partecipazione al capitale di rischio diffusi tra il pubblico in maniera rilevante, senza aver avuto riguardo alle altre possibili forme di partecipazione, risulta ancora più opinabile alla luce del fatto che l’art. 116 T.U.F. , invece, consente l’accesso al regime “intermedio”, più genericamente, agli “emittenti strumenti finanziari che, ancorché non quotati in mercati regolamentati italiani, siano diffusi tra il pubblico un maniera rilevante” individuati in base ai criteri fissati dalla Consob con apposito regolamento.
In ultima analisi si può affermare che l’approccio del legislatore al problema della diffusione o meno tra il pubblico dei titoli partecipativi di una s.p.a. non risulta ad
erente alla attuale realtà normativa, caratterizzata da una molteplicità di moduli partecipativi, diversamente graduabili, che consentono uno spostamento verso i piccoli investitori della possibilità di influenzare il processo formativo della volontà sociale anche senza possedere nemmeno una azione della società. Inoltre va ricordato che esigenze di tutela del risparmio, soprattutto in termini di trasparenza e di controlli esterni, sussistono con riferimento a tutti i titoli diffusi tra il pubblico in maniera rilevante.

2. Problemi di compatibilità tra la disciplina degli strumenti partecipativi e i principi operanti in materia di s.p.a. quotate

Lo statuto della s.p.a. aperta, in generale, e della s.p.a. quotata, in particolare, è caratterizzato da una maggiore imperatività rispetto allo statuto della s.p.a. chiusa e, conseguenzialmente, lo spazio d’azione riservato all’autonomia privata si riduce in maniera proporzionale. La s.p.a. con azioni quotate in mercati regolamentati, infatti, soggiace alle norme codicistiche solo per quanto non espressamente derogato da leggi speciali e, soprattutto, dal T.U.F.

Le ragioni che hanno indotto il legislatore a dettare un regime peculiare per le s.p.a. quotate, connotato da un alto tasso di inderogabilità, vanno ricercate nella molteplicità di interessi in gioco, tutti dalla vocazione spiccatamente pubblicistica. Il fulcro intorno al quale ruotano le disposizioni che danno vita allo specifico statuto delle s.p.a. quotate è l’esigenza di garantire un’adeguata tutela agli investitori- piccoli risparmiatori.

Esiste un trade-off tra libertà di iniziativa imprenditoriale e garanzia per gli investitori ai fini di assicurare la qualità dei prodotti finanziari negoziati sul mercato mobiliare. Questo trade-off è stato tenuto presente dal legislatore nel momento in cui ha individuato le tre distinte categorie di s.p.a. e ad ognuna di esse ha ricollegato un diverso statuto.

La tutela del socio o dell’obbligazionista o del sottoscrittore di strumenti partecipativi non può essere interamente devoluta alle forze operanti nel mercato dei capitali e alla presunta efficienza di quest’ultimo; è necessario un più incisivo intervento del legislatore, con conseguente arretramento del ruolo dell’autonomia statutaria, per bilanciare le posizioni delle parti contraenti. Il risparmiatore-contraente debole non è in grado di negoziare sul mercato, in una posizione di parità rispetto alla controparte, le condizioni del proprio investimento e necessita di un supporto esterno.

A questo punto appare lecito dubitare della compatibilità degli strumenti partecipativi rispetto ai principi operanti in tema di s.p.a. quotate. Nell’individuazione della concreta fisionomia degli strumenti in questione l’autonomia statutaria ha praticamente carta bianca e questa sua enorme libertà d’azione può risultare in contrasto con le esigenze di tutela che sono alla base dello statuto delle s.p.a. quotate. Le caratteristiche degli strumenti partecipativi, eventualmente oggetto di sollecitazione all’investimento, sono, infatti, individuate unilateralmente dagli statuti delle società e non esiste, al riguardo, una cornice normativa inderogabile in grado di evitare eventuali abusi e di tutelare adeguatamente i sottoscrittori.

I piccoli risparmiatori non sono dotati delle specifiche competenze per valutare la convenienza di un investimento il cui contenuto è interamente frutto delle scelte discrezionali dell’autonomia statutaria. Il legislatore, in altre parole, ha dato vita ad una fattispecie potenzialmente pericolosa, in quanto non ha previsto degli argini normativi in grado di contenere eccessivi “straripamenti” da parte dell’autonomia privata. Se gli imprenditori, normali contraenti delle società non quotate, hanno la preparazione e la consapevolezza necessarie per valutare i rischi eventualmente connessi alla sottoscrizione di una determinata categoria di strumenti partecipativi, lo stesso non può dirsi per il pubblico dei risparmiatori al quale, generalmente, le proposte di investimento delle s.p.a. quotate si rivolgono.

Una situazione parzialmente analoga si è, già in passato, verificata con l’introduzione della categoria delle azioni di risparmio dal momento che, anche in questa ipotesi, è lo statuto che deve individuare i diritti in concreto spettanti agli azionisti appartenenti alla categoria. Il legislatore ha introdotto, però, come contrappeso, una penetrante tutela di categoria per il tramite di un’organizzazione di gruppo inderogabile; per gli strumenti partecipativi, invece, anche questo aspetto è carente non essendo oggetto di una disciplina sempre chiara e coerente.

L’investitore in titoli partecipativi di una s.p.a., infatti, per essere adeguatamente tutelato, deve avere delle garanzie non solo al momento della sottoscrizione del titolo ma anche, e forse soprattutto, nel corso dell’esecuzione del relativo rapporto. E’ fondamentale che, dopo aver sottoscritto un qualunque tipo di strumento finanziario, il titolare possa esercitare un controllo sul soggetto emittente, controllo che si rende, probabilmente, ancora più necessario nel caso in cui il titolo sia sfornito di diritti amministrativi.

Le categorie di strumenti partecipativi (e non), nell’ambito della disciplina codicistica, non sono tutte destinatarie di un medesimo gruppo di norme relative alla loro organizzazione collettiva e, quindi, non sono tutelate allo stesso modo e non è neppure escluso che alcune di esse, a causa delle loro concrete caratteristiche, siano addirittura prive di organi in grado di salvaguardarne gli interessi nei confronti della società emittente.

Una situazione del genere è particolarmente allarmante per le s.p.a. quotate con riferimento alle quali si impongono esigenze di tutela del risparmio diffuso. Per questo motivo il legislatore ha cercato di risolvere il problema intervenendo non sulle disposizioni codicistiche bensì sulle disposizioni contenute nel T.U.F. e, in particolare, inserendo, con il d. lgs. 6 febbraio 2004, n. 37, l’art 147 bis in base al quale “gli articoli 146 e 147 si applicano alle assemblee speciali previste dall’art. 2376, comma 1, del codice civile, qualora le azioni siano quotate in mercati regolamentati italiani o di altri Paesi dell’Unione europea”. Gli articoli cui fa riferimento la norma in esame sono gli articoli che disciplinano l’organizzazione collettiva dei titolari di azioni di risparmio.
Gli azionisti di risparmio, infatti, confluiscono in un’assemblea di categoria e sono dotati di un rappresentante comune; i poteri di questi due organi sono stati ricostruiti dal legislatore sulla falsariga dei poteri attribuiti, rispettivamente, all’assemblea e al rappresentante comune degli obbligazionisti.

Grazie al disposto dell’art. 147 bis T.U.F. la peculiare organizzazione di categoria prevista per gli azionisti di risparmio sarà applicabile anche ai titolari degli strumenti finanziari previsti dal codice civile, però esclusivamente ai titolari di strumenti attributivi di diritti amministrativi perché soltanto a questi ultimi è applicabile l’art. 2376 c.c. Pertanto, laddove gli strumenti in discorso siano dotati di soli diritti patrimoniali, saranno privi di un’organizzazione istituzionale, a meno che non rientrino nel disposto dell’art. 2411, comma 3, c.c. oppure nella categoria di strumenti delineata dall’art. 2447 ter, lettera e, c.c.

A questo proposito conviene sottolineare che, in ogni caso, anche laddove si tratti di strumenti finanziari per i quali il codice civile prevede una specifica organizzazione corporativa, nel caso in cui la società sia quotata e gli strumenti siano comunque attributivi di diritti amministrativi, dovrà prevalere la disciplina prevista dagli artt. 146 e 147 T.U.F. L’assemblea e il rappresentante comune degli azionisti di risparmio sono dotati di poteri più ampi rispetto a quelli di cui sono titolari gli organismi previsti dal codice civil
e, sia con riferimento agli obbligazionisti sia con riferimento agli strumenti di partecipazione all’affare, e, pertanto, la loro disciplina rende più incisiva la tutela degli investitori. L’assemblea di cui all’art 146 T.U.F. , infatti, ha la competenza a deliberare sull’azione di responsabilità nei confronti del rappresentante comune, mentre l’assemblea degli obbligazionisti può solo deliberarne la revoca; inoltre è previsto un quorum più basso di appartenenti alla categoria legittimati a chiederne la convocazione; l’assemblea stessa, in caso di omissione o di ingiustificato ritardo da parte degli amministratori, è convocata dal collegio sindacale o dal consiglio di sorveglianza o, nel caso di richiesta da parte degli azionisti, dal comitato di controllo sulla gestione e, ancora, è prevista una convocazione necessaria entro sessanta giorni dall’emissione o dalla conversione delle azioni.

Per quanto riguarda il rappresentante comune, poi, l’art. 147 T.U.F. gli riconosce, oltre al diritto di assistere alle assemblee della società, anche la legittimazione ad impugnarne le deliberazioni. Non vanno, infine, sottovalutate le modalità per assicurare un’adeguata informazione sulle operazioni societarie, che possano influenzare l’andamento delle quotazioni delle azioni della categoria, che lo statuto della società deve necessariamente prevedere.

Riassuntivamente si può dire che i titolari di strumenti partecipativi emessi da società quotate potranno beneficiare della disciplina degli artt. 146 e 147 T.U.F., nel caso in cui ricorrano i presupposti individuati dall’art. 147 bis T.U.F. , e, subordinatamente, della disciplina prevista per l’organizzazione degli obbligazionisti. Tuttavia, laddove lo statuto non preveda nulla al riguardo, ancorché la società sia quotata e debba garantire una maggior tutela all’investitore-sottoscrittore rispetto a quanto accade nelle altre categorie di s.p.a. , non è inverosimile l’ipotesi di strumenti, emessi ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 2346 c.c., privi di un’organizzazione di categoria: si tratterà di quegli strumenti che attribuiscono solo diritti patrimoniali non dotati delle caratteristiche richieste dal terzo comma dell’art. 2411 c.c. e per i quali lo statuto non prevede alcuna organizzazione collettiva.

A tutto ciò bisogna aggiungere che i poteri di controllo della Consob sul contenuto del prospetto informativo non sono così penetranti come sembrano, in quanto non devono spingersi, in base all’opinione dominante in dottrina, alla valutazione della legittimità dell’operazione finanziaria proposta né alla valutazione dei profili di “sicurezza” sostanziale dello strumento negoziabile.

Il controllo della Consob potrebbe essere definito come un “controllo di trasparenza” , finalizzato ad accertare la conformità del prospetto redatto dall’emittente rispetto alle norme dettate in materia .

Si può, dunque, rilevare che il risparmiatore, in assenza di vincoli normativi e di controlli di legittimità da parte dell’Autorità indipendente preposta alla vigilanza del settore, è lasciato completamente in balia dell’autonomia statutaria.

A cura di Stefano Masullo